外资公司注册筹建登记思考
 
《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第三十六条规定“经国务院有关部门或者各级计划部门批准的新建企业,其筹建期满一年的,应当按照专项规定办理筹建登记。”《中华人民共和国企业法人登记管理条例施行细则》第五十七条规定“登记主管机关对申请筹建登记的企业,在核准登记后核发《筹建许可证》”。这是我们办理筹建登记的法律依据。自1988年《企业法人登记管理条例》、《企业法人登记管理条例施行细则》实施20年以来,由于筹建登记缺乏相应的登记操作规范,如登记的条件,应提交的登记材料,变更及退出相关规定等等,使筹建登记在实际工作中陷入困境。随着市场经济的发展,各地招商引资力度的加大,在市场准入登记特别是注册资本认缴制的外资公司注册的登记注册上,引入筹建登记越来越显出其合理性和必要性。
 
 
 
一、外资公司注册筹建登记的合理性和必要性
 
(一)改善经济发展环境催生筹建登记
 
为进一步扩大对外开放,加快发展、富民强省,省委、省政府2002年出台了《关于整治和改善经济发展环境的实施意见》,指出“减少对企业设立的限制,降低门槛,对省外、境外的投资者,一时达不到设立登记条件又急需开展筹建等相关活动的,可先核发6个月预备期的营业执照。”为贯彻落实中共安徽省委、安徽省人民政府《关于整治和改善经济发展环境的实施意见》,省工商局出台了《关于企业登记机关开展整治和改善经济发展环境的通知》,设置了“企业预备期登记”,并明确“企业预备期登记的形式是筹建登记。”“省外、境外投资者,其投资的行业,项目符合国家产业政策,一时达不到规定的设立登记条件又急需开展筹建活动的,可以申请企业筹建登记。”
 
 
 
(二)外资公司注册注册资本的认缴制,决定筹建登记的合理性
 
外资企业与内资企业登记的一项重大区别是内资企业注册资本实行实缴制,即在名称预先核准后,注册资本即要打入资本金帐户,凭注册资本到位的验资报告到工商部门办理设立登记。外资公司注册注册资本实行认缴制,根据投资者的合同、章程约定,按照出资管理规定、领取营业执照一定期限内一次缴齐或分期缴纳。外资公司注册核发营业执照后,方可开设外汇帐户,打入资本金。在设立登记时注册资本的实收资本为零。根据《企业法人登记管理条例》第七条规定申请企业法人登记的单位应具备“符合国家规定并与其生产经营和服务规模相适应的资金数额和从业人员。”“能够独立承担民事责任。”因此,从严格意义上讲,外资公司注册在设立登记时是不具备企业法人条件的,外资公司注册的设立必须经过一个筹建期。
 
 
 
(三)相关法律规定的前置审批条件要求,决定外资企业筹建登记的必要性
 
《中华人民共和国食品卫生法》第二十七条规定“食品生产经营企业和食品摊贩,必须先取得卫生行政部门发放的卫生许可证方可向工商行政管理部门申请登记。未取得卫生许可证的,不得从事食品生产经营活动。”一个新设立的外商投资食品生产企业,在设立登记时,注册资本未到位,土地未购置,厂房未建设,用工人员未招收,所有的一切仅是一个项目。卫生行政管理部门如何检测是否达到卫生标准?如何依法发放《卫生许可证》?没有《卫生许可证》工商部门不得核发营业执照。现行的法律、法规无形中让企业的设立登记陷入一个怪圈。登记主管部门引入筹建登记,即可使企业设立走出怪圈。企业设立根据企业项目筹建期需要的不同核发筹建营业执照,在筹建期内达到设立登记条件和相关前置审批条件的,再行核发正式营业执照,使外资公司注册的登记合情、合理、合法。
 
 
 
二、现行筹建登记状况
 
笔者从事内、外资企业登记管理工作二十三年,真正涉足筹建登记,起始于2002年安徽省委、省政府《关于整治和改善经济发展环境的实施意见》出台后,为贯彻落实《中共安徽省委、安徽省人民政府关于整治和改善经济发展环境的实施意见》,安徽省工商局下发了工商企字[2002]102号“关于企业登记机关开展整治和改善经济发展环境的通知”。通知精神明确:“境外投资者拟设立中外合资、中外合作和外资企业,且境外投资者认缴注册资本额达100万美元以上,可以向筹建企业所在地市级以上登记机关申请筹建登记。”另外对于前置审批项目的外资公司注册,根据2004年国家工商总局青岛会议精神:“改进和加强外资公司注册登记管理工作的若干意见”规定,申请设立经营法律、法规规定前置审批项目的外资公司注册,经外资公司注册审批机关批准,登记机关可以根据《民法通则》关于企业法人条件规定,核发经营期限为一年的《企业法人营业执照》,经营范围栏目中注明“筹建……项目,未经许可并办理变更登记前,不得从事经营活动。”
 
 
 
这是我们几年来筹建登记的操作依据,自2002年7月4日核发了首家筹建企业“六安新奥燃气有限公司”至今,我市共办理各类筹建登记外资公司注册28户,涉及城市燃气供应、采矿业、房地产、酒店、乳业、生化药业、食品及化工等行业,其中11户企业已在筹建期内转为正式设立登记,目前有3户筹建期未满,13户已过期未转为正式登记。筹建登记的引入,有效规避了设立登记时前置审批法律规定的不合理因素,调和了登记机关与政府的磨擦。
 
 
 
三、筹建登记存在的问题思考
 
外资登记管理工作引入筹建登记虽然具有合理性和必要性,然而实际登记操作上存在一些急待解决的法律支持,以减少外资登记管理风险。
 
 
 
(一)筹建登记后企业的法律地位不明确
 
根据最高人民法院的司法解释,企业已经设立登记,领取营业执照,即具备了主体资格和经营资格,这是正常的企业设立登记。那么企业的筹建登记呢?一种观念认为筹建登记后的企业具备主体资格,而不具备经营资格,筹建期满具备企业法人条件,具备经营资格换发正式营业执照后方具有经营资格。另一种观点是筹建登记即不具备主体资格亦不具备经营资格,筹建期内不能具备设立登记条件的自动退出市场,自行消亡。因此,筹建登记后企业的法律地位不明确。
 
 
 
(二)筹建登记应具备的条件及应提交的法律文件规范问题
 
《企业法人登记管理条例》只规定“登记主管机关,对申请筹建登记的企业,在核准登记后核发《筹建许可证》。对筹建登记应具备什么条件,应提交什么登记材料和其是否具备法人资格等《企业法人登记管理条例》及其《实施细则》没有相关规定。这是长期困扰我们登记机关实施筹建登记的根本所在。随着市场经济的发展,筹建登记越来越显示出其合理性和必要性,迫切需要筹建登记的法律规范。国家工商局应对筹建登记制定专项规定,从筹建登记的条件,应提交的材料,筹建登记的法律地位及筹建期满转入正式登记的条件,筹建登记不能如期转为正式登记的退出处理等等予以规范。特别是《行政许可法》实施后,这种规范就显得尤为重要,以消除我们登记机关在筹建登记工作中的风险。
 
 
 
(三)筹建登记的依法退出问题
 
无论是何种形式的登记,都是一种准入行为,有进入就应有退出,目前我们筹建登记的操作依据:1、省工商局“关于企业登记机关开展整治和改善经济发展环境的通知”。我省有关筹建登记规定“企业筹建期限不得超过6个月。企业筹建《营业执照》逾期自动作废。”2、国家工商局“改进和加强外资公司注册登记管理工作的若干意见”(征求意见稿)第十四条“申请设立经营法律规定前置审批项目的外资公司注册,经外资公司注册审批机关批准,登记机关可以依据《民法通则》关于企业法人条件规定,核发经营期限为一年的《企业法人营业执照》,经营范围栏目中注明‘筹建……项目。’未经许可并办理变更登记前,不得从事经营活动,经营期限届满仍未取得项目审批的应当办理注销登记。”
 
 
 
两个登记依据都有个筹建期问题及筹建期满企业的退出。一个共同的问题是企业的筹建期短,筹建期不是根据企业项目的需要,不是企业的申请,而是由登记机关的核准。1规定“不得超过6个月”,2规定为一年。此规定显然不符合实际,企业筹建期较短,如一个药品生产企业,从资金注入,土地购置,厂房建设,设备安装调试,资质验收到许可证发放,一般要经过1—2年的期限。企业的筹建期应根据企业的申请和企业的项目确定,不应做硬性规定,更不应作为登记机关硬性规定其退出市场的条件。
 
 
 
两个筹建登记依据对企业的退出要求不一致,1规定“企业筹建《营业执照》逾期自动作废。”2规定“应办理注销登记”。本人认为在实际操作中应根据企业筹建登记后的实际情况区别对待,一是企业在筹建期内已开展筹建活动,资金已注入,但未达到设立条件的企业应允许企业延长筹建期。二是引入强制退出市场机制,对企业申请的筹建期内,未开展筹建活动,资金分文未到的企业,应强制其退出市场,登记机关主动办理注销登记。